Ist ein Testkauf unredlich durchgeführt worden, indem der Testkäufer gezielt Schutzvorkehrungen des Anbieters gegen eine Rechtsverletzung umgangen hat, so können aus dem Testkauf keine Rechte hergeleitet werden. Der missbräuchliche Testkauf rechtfertigt weder die Verhängung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen eine vorgerichtliche Unterwerfungserklärung noch begründet er eine Erstbegehungsgefahr, die trotz vorgerichtlicher Unterwerfung eine Unterlassungsklage gegen den Anbietenden ermöglicht.
Zum Urteil
BGH, Urteil vom 11.05.2017 – I ZR 60/16 – Testkauf im Internet (unveröff.)
Relevante Rechtsnormen
§§ 9, 139 PatG
Sachverhalt
Mit vorgerichtlicher vertragsstrafegesicherter Verpflichtungserklärung hatte die Beklagte der Klägerin zugesagt, ihre Produkte (Büromaterialien) künftig nicht mehr im Wege des Fernabsatzes an private Verbraucher zu verkaufen, ohne in näher bestimmter Weise über ein Widerrufs- oder Rückgaberecht, notwendige Preisbestandteile, etwaige Liefer- und Versandkosten sowie das Zustandekommen eines Vertrages im Fernabsatz zu informieren. Um ihrer Zusage nachzukommen, fügte die Beklagte auf jeder Seite ihres Online-Shops den Hinweis ein, dass ein Verkauf nur ein Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, aber nicht ein Verbraucher erfolgt. Bei der Ausfüllung des Bestellformulars hatte der Interessent weiterhin zu bestätigen, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher tätig.
Der Testkäufer der Klägerin, ein Rechtsanwalt, löste einen Bestellvorgang aus, wobei er die geforderte Bestätigung vornahm, bei der nachfolgenden Datenabfrage jedoch unter „Firma“ „an Privat“ angab.
Bisherige Rechtsprechung
Testkäufe sind notwendig und prinzipiell zulässig, solange nicht ausnahmsweise ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Solches kann der Fall sein, wenn mit dem Testkauf lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber »hereinzulegen« (BGH, GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; BGH, GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; BGH, GRUR 1992, 612, 614 – Nicola; BGH, GRUR 1999, 1017, 1018 – Kontrollnummernbeseitigung), weil hinreichende Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Rechtsverletzung fehlen (BGH, GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; BGH, GRUR 1999, 1017, 1018 – Kontrollnummernbeseitigung). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt namentlich vor, wenn verwerfliche Mittel angewandt werden, um ein unzulässiges Geschäft herbeizuführen (BGH, GRUR 1965, 607, 609, 607 – Funkmietwagen; BGH, GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; BGH, GRUR 1992, 612, 614 – Nicola).
Entscheidungsgründe
Genau so verhält es sich, wenn vom Testkäufer Vorkehrungen des Wettbewerbers gegen eine Rechtsverletzung gezielt umgangen werden.
Dies ist im Streitfall geschehen, weil sich der Testkäufer nicht nur über den im Internetauftritt der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis hinweggesetzt hat, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, nicht jedoch an private Verbraucher, sondern darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt hat, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher tätige. Der Testkäufer hat damit zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den Anschein eines gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort „privat“ bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung eingetragen, um so in bewusstem Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können. Unter diesen Umständen ist der Testkauf missbräuchlich durchgeführt worden mit der Konsequenz, dass es der Klägerin verwehrt ist, sich auf das Handeln ihres Testkäufers als Verbraucher zu berufen.
Ein unredlich durchgeführter Testkauf löst weder eine Vertragsstrafe aus der vorgerichtlichen Unterwerfungserklärung aus noch begründet er eine Erstbegehungsgefahr für ein künftiges rechtswidriges Verhalten des Anbietenden, die – trotz vorgerichtlicher Unterlassungsverpflichtungserklärung – eine Unterlassungsklage ermöglichen würde.
Konsequenz
Ehrlich währt – auch beim Testkauf – am längsten.
