#Das darf er nicht!

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Die Wortfolge „#darferdas?“ für Bekleidung ist nicht unterscheidungkräftig, weil sie eine bloße# „#Botschaft nach außen“ ist.

Zur Entscheidung

BPatG Beschl. v. 03.05.2017, 27 W (pat) 551/16

Relevante Rechtsnormen

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

Sachverhalt

Das BPatG beschäftigt sich mit der Unterscheidungskraft der Wortfolge „#darferdas?“ für Bekleidung. Die Markenstelle hatte sie verneint, weil das Publikum sie für die anfangs beanspruchten Waren der Klassen 14, 18, 21, 24, 25, 27 als Fun-Spruch auffasse, der als charakteristisches Ausstattungselement deren integraler Bestandteil sei. Die werbeüblich gebildete Frage sei nicht ungewöhnlich, die Raute werde oft zur Markierung eines Schlüsselwortes („Hashtag“) verwendet. Sie erschöpfe sich für die sämtlich auch als Kommunikationsmittel verwendeten Waren in einem auf originelle Selbstdarstellung angelegten Fun-Spruch. Er sei lediglich geeignet, Gefühle des Käufers abzufragen bzw. auszudrücken, wobei der Erwerb von Waren mit diesem Spruch wohl allein seinetwegen erfolge, aber keine Vorstellung über die Herkunft der Waren von einem Anbieter vermittle. Die Schutzfähigkeitsprüfung habe nicht auf jede praktisch bedeutsame und naheliegende, sondern nur auf die wahrscheinlichste Benutzungsform abzustellen, die hier in exponierter und kommunikativer Darstellung des Schriftzuges an der Bekleidungsaußenseite bestehe.

Bisherige Rechtsprechung

Nachdem der Umfang der Berücksichtigung faktischer Verwendungsformen einer Marke in der Schutzfähigkeitsprüfung schon in BGH GRUR 2010, 825 – Marlene Dietrich Bildnis II, GRUR 2012, 1044 – Neuschwanstein und GRUR 2014, 1204 – DüsseldorfCongress sowie EuGH GRUR 2013, 519 – Deichmann mit konträren Ergebnissen insofern thematisiert wurde als der BGH es für Unterscheidungskraft genügen ließ, dass das Publikum das Zeichen in einer praktisch bedeutsamen und naheliegenden Verwendungsmöglichkeit als Marke auffasst, während der EuGH nur die wahrscheinlichste Verwendungsform berücksichtigt wissen will, hatte das BPatG mit „MIR REICHT’S. ICH GEH SCHAUKELN“ (27 W (pat) 521/14) sodann praktikable, EuGH-konforme Vorgaben gemacht.

Entscheidungsgründe

Die fehlende Unterscheidungskraft der Wortfolge aus einer werbeüblichen Frage und der Raute, das der Verkehr als Hinweis auf eine schlagwortartige Bezeichnung eines Diskussionsthemas zur Frage „darferdas?“ auffasst, wie in den sozialen Medien zur Markierung des Schlüsselwortes eines Diskussionsthemas üblich, resultiert zwar nicht daraus, dass der Hashtag „#darferdas?“ und damit das Diskussionsthema, ob ein Verhalten einer männlichen Person erlaubt ist, die Waren der Klasse 25 unmittelbar beschreibt oder dazu in engem sachlichem Bezug steht. Sie resultiert aber daraus, dass der Verkehr die Wortfolge aus gebräuchlichen Worten stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel versteht, und zwar auch und gerade für Bekleidung. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Art und Weise, wie Kennzeichen bei den konkreten Waren üblicherweise verwendet werden und insbesondere die Anbringungsstelle zu berücksichtigen. Bekleidung dient auch der Kommunikation und wird daher oft an sichtbarer Stelle auf Vorder- oder Rückseite mit Fun-Sprüchen versehen, die somit die wahrscheinlichste und praktisch bedeutsamste Verwendungsform ist. Nach der EuGH-Rechtsprechung muss die prüfende Stelle ihre Prüfung nicht auf andere Verwendungen erstrecken als die aufgrund ihrer Sachkunde als wahrscheinlichste erkannten. Die Verwendungsabsicht der Anmelderin im Innenetikett der Bekleidung ist irrelevant, da sie in der Anmeldung nicht durch Wahl einer Positionsmarke bekundet wurde. In ihrer wahrscheinlichsten Verwendung als „Botschaft nach außen“ ist sie nicht unterscheidungskräftig, sondern wirkt als Anregung zu Überlegung oder Diskussion.

Konsequenz

Der Fall scheint zunächst nur typische und häufige Fälle der Bekleidungsbranche zu repräsentieren. Weil aber „Funspruch & Co.“ zunehmend nicht mehr nur Bekleidung und Accessoires und die schon immer kommunikativ stark aufgeladenen Bürotassen und Frühstücksbrettchen betreffen, sondern infolge des ubiquitären Trends zur Personalisierung weiter um sich greifen, ist zu hoffen, dass die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt wurde. Denn nur sie kann fein gedimmtes Licht ins Dunkel der Warengruppen bringen, die vom Trend zur „Botschaft nach außen“ betroffen sind und hinsichtlich der wahrscheinlichsten Anbringungsform des Zeichens und damit der Unterscheidungskraft zu bewerten sind. Anmelder der vielen insoweit „unterscheidungskraftgefährdeten“ Worte mit Botschaft (jeder Art) sollten die Rechtsprechung verfolgen und/oder die Anmeldung einer Positionsmarke erwägen für den Fall, dass sie tatsächlich im Etikett kennzeichnen wollen.

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